Шоста стаття серії за матеріалами статті «Партнерська домовленість: три шари, чотири функції та межа юридичного оформлення». Попередня – про те, що дає підпис, крім юридичної сили. Ця – про те, чому документа «для нас» від одного адвоката не буває, і що з цього випливає для партнерів.
«Зробіть нам договір»
Партнери приходять до юриста по договір і чекають документа «для нас». Але інтереси майбутніх співвласників у розподілі часток, умовах викупу, неконкуренції та сценаріях смерті за замовчуванням різні, навіть якщо сьогодні з цих питань є згода. Документ, який фіксує ці умови, також фіксує відмінність між партнерами. Назвемо це змагальністю юридичного оформлення: воно перетворює партнерів на сторони з розбіжними інтересами ще до того, як між ними виник спір.
Це не оцінка юристів. Правила адвокатської професії побудовані саме на цьому, і нижче все виведено насамперед з них і з судової практики.
Правило професії
Адвокат не має права бути порадником, захисником або представником сторін, чиї інтереси суперечать одні одним. В Україні адвокатові заборонено укладати договір про надання правничої допомоги, якщо він уже допомагає іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам того, хто звернувся (п. 7 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Правила адвокатської етики додають: без письмового погодження клієнтів адвокат не може одночасно представляти двох, чиї інтереси суперечливі або ймовірно можуть стати такими, а якщо конфлікт виник під час роботи, договір розривається (ст. 9 Правил).
Верховний Суд читає це правило широко. У справі, розглянутій 26 листопада 2020 року, адвокат представляв одну особу в справі про земельну ділянку, а раніше допомагав її опонентові з приватизацією тієї самої ділянки. Дисциплінарна комісія зупинила йому право на адвокатську діяльність на три місяці, і Верховний Суд залишив це стягнення в силі: порушенням є сама ймовірність конфлікту, а обов’язок його уникати діє і після того, як робота для попереднього клієнта закінчилася (постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 818/1718/17).
У США те саме правило – Model Rule 1.7 Американської асоціації юристів. У практиці стартапів його доведено до стандартного застереження в угодах засновників: юрист компанії представляє компанію, а не засновників, і кожному засновникові рекомендують найняти адвоката самостійно.
Три запитання, які партнери собі не ставлять
Чи зможе адвокат, який склав документ для обох, потім захищати за ним одного з партнерів? Лише з письмової згоди другого. Складаючи документ, адвокат дізнався від кожного, з чим той прийшов і чого хоче. Такі відомості про клієнта, як і сам складений документ, закон визнає адвокатською таємницею (ч. 1 ст. 22 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), і використати їх на боці одного проти іншого без письмової згоди обох адвокат не може. Імовірність, що протиборча сторона таку згоду дасть, близька до нуля.
Чи рятує адвокатське об’єднання, де адвокатів багато і партнерів можна розвести по різних? Ні. Закон забороняє договір за конфлікту інтересів не лише адвокатові, а й адвокатському бюро та об’єднанню (ч. 1 ст. 28 того ж Закону), тобто дивиться на об’єднання як на одного адвоката.
Кого обирати, якщо спір усе ж дійшов до суду? Гонорар за погодинної або поетапної оплати тим більший, чим довший спір. Тому партнерам варто обирати адвокатів, які конкурують на ринку: кожен із них націлений на результат для свого клієнта. Стаття не стверджує, що знайомі адвокати затягують спори, однак економіка винагороди цьому сприяє.
Приклад. Двоє партнерів оформили товариство через знайомого адвоката: він склав статут і корпоративний договір, вислухавши обох. Через три роки один із них хоче вийти, і партнери розходяться в ціні частки. Перший іде до того самого адвоката, бо той «усе знає». Адвокат може взятися лише за письмової згоди другого партнера, а другий, звісно, її не дасть. У підсумку обидва шукають нових адвокатів, а той, хто знав про домовленості найбільше, не може працювати ні для кого з них. Приклад типовий, не з конкретної практики.
Юрист без статусу адвоката
Скласти документ може і юрист без адвокатського статусу: правила адвокатської етики його не зв’язують, перед клієнтом він відповідає за договором. Але відмінність зникає тоді, коли стає важливою. У господарському спорі, крім малозначних справ, представником у суді може бути лише адвокат (ч. 1 і 2 ст. 58 ГПК України). Представляти в одній справі осіб із протилежними інтересами не може ніхто, і одна особа може представляти кількох лише за відсутності конфлікту між ними (ч. 4 ст. 58, ч. 2 ст. 59 ГПК України). Тож коли партнери доходять до суду, їхній спільний юрист фактично не може представляти нікого.
Адвокат і фасилітатор
Юрист, який супроводжує угоди, уміє з’ясовувати інтереси клієнта. Рональд Гілсон у статті 1984 року «Value Creation by Business Lawyers» описав бізнес-юриста як інженера трансакційних витрат, що створює цінність саме на стадії угоди. Але інженерія потребує предмета, і його дає партнерська сесія. Адвокат – агент сторони. Фасилітатор – агент партнерства, яке партнери створили. Продукт адвоката – виконуваний текст, продукт фасилітатора – домовленості, з яких цей текст виростає. Підпис під такими домовленостями – визнання, обіцянка і точка відліку для партнерів, а не акт на користь однієї сторони, про що йшлося в попередній статті серії: «Підпис під партнерською угодою: визнання, обіцянка, точка відліку, і лише потім право».
Провести партнерську сесію адвокат може. Але в цей момент він працює в іншій професії: ведучий сесії – фасилітатор, ким би він не був за дипломом, і його роботу оцінюють за правилами фасилітації. Є й ціна. Провівши сесію, адвокат опиняється в становищі з першого запитання вище: він дізнався від кожного партнера, з чим той прийшов, і представляти одного проти іншого зможе лише за письмової згоди другого. Тобто він відмовляється від майбутнього спору між ними як від роботи у своїй основній професії. У фасилітатора такого конфлікту немає: його робота закінчується домовленостями, а на спорі в суді він за замовчуванням заробити не може.
Змагальність сама по собі не вада
Угоди злиття і венчурні раунди закриваються окремими командами юристів, бо там інтереси сторін протилежні за природою: продавець і покупець, інвестор і засновники. Партнерство – інша річ: не угода між контрагентами, а спільна справа людей зі спільним інтересом. Змагальна процедура, застосована до такого об’єкта, вносить у стосунки рамку протистояння, для якої в них не було підстав. Такий жанр юридичного оформлення, і цю його особливість партнерам варто знати заздалегідь, а не дізнаватися в момент, коли спільний адвокат відмовляється від обох.
Що це означає для партнерів
Документ «для обох» не означає «для нас». Адвокат, який його складає, оформлює відмінність інтересів, і це його робота, а не вада.
Домовленості виробляти до юриста і без нього. Партнерська сесія з фасилітатором дає предмет для оформлення, і фасилітатор не стає стороною майбутнього спору.
Якщо спір дійшов до права, кожному свій адвокат. Із різних об’єднань, які конкурують на ринку. Спільний адвокат за законом фактично не зможе представляти нікого з вас.
