Шестая статья серии по материалам статьи «Партнерская договоренность: три слоя, четыре функции и предел юридического оформления». Предыдущая – о том, что дает подпись, кроме юридической силы. Эта – о том, почему документа «для нас» от одного адвоката не бывает, и что из этого следует для партнеров.
«Сделайте нам договор»
Партнеры приходят к юристу за договором и ждут документа «для нас». Но интересы будущих совладельцев в распределении долей, условиях выкупа, неконкуренции и сценариях смерти по умолчанию различны, даже если сегодня по этим вопросам есть согласие. Документ, который фиксирует эти условия, фиксирует и различие между партнерами. Назовем это состязательностью юридического оформления: оно превращает партнеров в стороны с расходящимися интересами еще до того, как между ними возник спор.
Это не оценка юристов. Правила адвокатской профессии построены именно на этом, и ниже все выведено прежде всего из них и из судебной практики.
Правило профессии
Адвокат не имеет права быть советником, защитником или представителем сторон, чьи интересы противоречат друг другу. В Украине адвокату запрещено заключать договор о правовой помощи, если он уже помогает другому лицу, интересы которого могут противоречить интересам обратившегося (п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»). Правила адвокатской этики добавляют: без письменного согласия клиентов адвокат не может одновременно представлять двоих, чьи интересы противоречивы или вероятно могут стать такими, а если конфликт возник во время работы, договор расторгается (ст. 9 Правил).
Верховный Суд читает это правило широко. В деле, рассмотренном 26 ноября 2020 года, адвокат представлял одно лицо в деле о земельном участке, а ранее помогал его оппоненту с приватизацией того же участка. Дисциплинарная комиссия приостановила ему право на адвокатскую деятельность на три месяца, и Верховный Суд оставил это взыскание в силе: нарушением является сама вероятность конфликта, а обязанность его избегать действует и после того, как работа для прежнего клиента закончилась (постановление Кассационного административного суда в составе Верховного Суда от 26.11.2020 по делу № 818/1718/17).
В США то же правило – Model Rule 1.7 Американской ассоциации юристов. В практике стартапов оно доведено до стандартной оговорки в соглашениях основателей: юрист компании представляет компанию, а не основателей, и каждому основателю рекомендуют нанять адвоката самостоятельно.
Три вопроса, которые партнеры себе не задают
Сможет ли адвокат, составивший документ для обоих, потом защищать по нему одного из партнеров?Только с письменного согласия второго. Составляя документ, адвокат узнал от каждого, с чем тот пришел и чего хочет. Такие сведения о клиенте, как и сам составленный документ, закон признает адвокатской тайной (ч. 1 ст. 22 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»), и использовать их на стороне одного против другого без письменного согласия обоих адвокат не может. Вероятность, что противоборствующая сторона такое согласие даст, близка к нулю.
Спасает ли адвокатское объединение, где адвокатов много и партнеров можно развести по разным? Нет. Закон запрещает договор при конфликте интересов не только адвокату, но и адвокатскому бюро и объединению (ч. 1 ст. 28 того же Закона), то есть смотрит на объединение как на одного адвоката.
Кого выбирать, если спор все же дошел до суда? Гонорар при почасовой или поэтапной оплате тем больше, чем дольше спор. Поэтому партнерам стоит выбирать адвокатов, которые конкурируют на рынке: каждый из них нацелен на результат для своего клиента. Статья не утверждает, что знакомые адвокаты затягивают споры, однако экономика вознаграждения этому способствует.
Пример. Двое партнеров оформили общество через знакомого адвоката: он составил устав и корпоративный договор, выслушав обоих. Через три года один из них хочет выйти, и партнеры расходятся в цене доли. Первый идет к тому же адвокату, потому что тот «все знает». Адвокат может взяться только с письменного согласия второго партнера, а второй, разумеется, его не даст. В итоге оба ищут новых адвокатов, а тот, кто знал о договоренностях больше всех, не может работать ни для кого из них. Пример типовой, не из конкретной практики.
Юрист без статуса адвоката
Составить документ может и юрист без адвокатского статуса: правила адвокатской этики его не связывают, перед клиентом он отвечает по договору. Но различие исчезает тогда, когда становится важным. В хозяйственном споре, кроме малозначительных дел, представителем в суде может быть только адвокат (ч. 1 и 2 ст. 58 ХПК Украины). Представлять в одном деле лиц с противоположными интересами не может никто, а одно лицо может представлять нескольких только при отсутствии конфликта между ними (ч. 4 ст. 58, ч. 2 ст. 59 ХПК Украины). Так что когда партнеры доходят до суда, их общий юрист фактически не может представлять никого.
Адвокат и фасилитатор
Юрист, который сопровождает сделки, умеет выяснять интересы клиента. Рональд Гилсон в статье 1984 года «Value Creation by Business Lawyers» описал бизнес-юриста как инженера трансакционных издержек, который создает ценность именно на стадии сделки. Но инженерии нужен предмет, и его дает партнерская сессия. Адвокат – агент стороны. Фасилитатор – агент партнерства, которое партнеры создали. Продукт адвоката – исполнимый текст, продукт фасилитатора – договоренности, из которых этот текст вырастает. Подпись под такими договоренностями – признание, обещание и точка отсчета для партнеров, а не акт в пользу одной стороны, о чем шла речь в предыдущей статье серии: «Подпись под партнерским соглашением: признание, обещание, точка отсчета, и лишь потом право».
Провести партнерскую сессию адвокат может. Но в этот момент он работает в другой профессии: ведущий сессии – фасилитатор, кем бы он ни был по диплому, и его работу оценивают по правилам фасилитации. Есть и цена. Проведя сессию, адвокат оказывается в положении из первого вопроса выше: он узнал от каждого партнера, с чем тот пришел, и представлять одного против другого сможет только с письменного согласия второго. То есть он отказывается от будущего спора между ними как от работы в своей основной профессии. У фасилитатора такого конфликта нет: его работа заканчивается договоренностями, а на споре в суде он по умолчанию заработать не может.
Состязательность сама по себе не порок
Сделки слияния и венчурные раунды закрываются отдельными командами юристов, потому что там интересы сторон противоположны по природе: продавец и покупатель, инвестор и основатели. Партнерство – другое: не сделка между контрагентами, а общее дело людей с общим интересом. Состязательная процедура, примененная к такому объекту, вносит в отношения рамку противостояния, для которой в них не было оснований. Таков жанр юридического оформления, и эту его особенность партнерам стоит знать заранее, а не узнавать в момент, когда общий адвокат отказывается от обоих.
Что это значит для партнеров
Документ «для обоих» не значит «для нас». Адвокат, который его составляет, оформляет различие интересов, и это его работа, а не порок.
Договоренности вырабатывать до юриста и без него. Партнерская сессия с фасилитатором дает предмет для оформления, и фасилитатор не становится стороной будущего спора.
Если спор дошел до права, каждому свой адвокат. Из разных объединений, которые конкурируют на рынке. Общий адвокат по закону фактически не сможет представлять никого из вас.
